本文目录一览：

• 1、商事行为的商事行为概述
• 2、民事行为和商事行为的区别
• 3、商事行为的法律特征
• 4、商事行为是经营性行为对吗？

商事行为的商事行为概述

商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。

大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为，以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人商事行为是什么行为；以日本商法为代表的折中主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。

在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的意志，为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”；有的学者认为商事行为是“商主体所从事的以营利为目的的经营行为”；有学者认为“商事行为是商事主体设立、变更、终止商事上的权利义务关系的法律行为，事实上即属于商事主体的对外经营行为”；也有的学者认为，商事行为是商人资本经营的行为，是商人为商事行为是什么行为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。台湾学者张国健先生则认为，“商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配，并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。”这些观点或倾向于商主体中心主义，或倾向于商事行为中心主义，或采折中主义，各不统一。

本书认为，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。商事行为旨在设立、变更或消灭商事法律关系，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定。 商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。

（一）商事行为是以营利为目的的行为。

营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。

在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。

（二）商事行为是经营性行为。

经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。

（三）商事行为是商主体所为的行为。

商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商事登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商事登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。

正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。 （一）单方商行为与双方商行为

这是以行为当事人是否均为商主体为标准进行的划分。

1．单方商事行为。也有的称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。最常见的例子如商店与消费者之间的商品买卖行为，银行与顾客之间的存贷行为。对于单方商行为的法律适用问题，各国商法的规定不尽相同。大陆法系一些国家认为，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。如《德国商法典》和《日本商法典》均规定，当事人一方实施商事行为时，本法适用于双方。而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。

2．双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销售行为。双方商主体是商自然人或商法人不影响该商事行为的成立。双方商行为直接适用商法，各国法律和实践中在此基本不存在争议。

对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。

（二）绝对商行为与相对商行为

此以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分。

1.绝对商行为。.又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。

2.相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事行为，适用民法的一般规定。

绝对商行为和相对商行为将同类行为中的营利性商事行为与非营利性民事行为区别开来，体现了商法的特别法属性。

（三）基本商行为与附属商行为

此以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。

1.基本商行为。指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。

2、附属商行为。又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。如，广告行为、代理行为等。但对此概念近年来，有新的解释和理解，即不把附属商行为固定化，而根据特定商事主体的经营内容确定其行为的附属性，把主营业务理解为基本商行为，把兼营业务理解为附属商行为。如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储和运送则是其附属商事行为。而对于承运商来说，运送为其基本商行为，而原材料购买则是附属商行为。

（四）固有商行为与准商行为

此以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分。

1.固有商行为。也称作“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。

2.准商行为。又称“推定商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如非商事主体所从事的信息咨询服务等。

民事行为和商事行为的区别

商事行为与民事行为的区别

商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商事行为是商法之中重要的概念，正确认识商事行为对于商法学习具有至关重要的作用。现在从以下几个方面对商事行为与民事行为进行对比。 一、商事行为与民事行为定义

民事行为是指民事主体做出的，以意思表示为要素，能够发生民事法律后果的行为。商事行为又称商行为、经济行为、 商业行为， 与民事行为相区别而具有独立的特征。商事行为是商主体所为的以营利为目的的经营性行为。民事关系是范围更广，包涵财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。 民法中的买卖合同、加工承揽合同、运输合同、保险合同等都是为民事行为而定。这些行为之所以成为商事行为，非本身包含特殊的内容，而是因其行为者的主观目的是基于营利，换言之，买卖，运输等行为，一般情况下为之属民事行为，而当以营利为目的为之时则构成商事行为。因此传统商法中的商事行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图。因此商事行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商事行为就是营利性的民事行为。

二、商事行为与民事行为主体

商法作为民法的部门法，商主体因而是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性。但它又有不完全等同于民事主体的特性。具体来说，民法是市民社会的产物，因而“独立与自由”便是民法的终极价值，在民法的规范下，各民事主体之间呈现出一种不同于封建社会中人与人的“新关系”，它突出的表现为，每个人都是独立、自由的主体（人格独立）；每个人都是平等的主体（人格平等）。而作为商品经济产物的商事法，“安全与效率”便成了其终极价值。在其规范下的商事主体们以追求营利作为他们的最高目标。与此相适应，为了保障整个市场秩序的建立与良性运转，商事法对进入市场的主体都进行了严格限制。实行对当事人严格义务和责任规定的严格责任主义。并且，民事主体相比，当代商法主体观念还明显的体现出从商个人向商法人倾斜的倾向。另外，对于行为人是否有该意思的认定，因民事行为和商事行为而有所区别：在民事行为中，对行为人意思的认定，往往强调其真意；而在商事行为中，往往强调其外在表示。

三、民事行为和商事行为的具体区别：

（一）从目的来看：商事行为目的具有营利性，其行为具有营业性；而有效的民事行为其并没有此项要求，它只要求双方达成意思表示一致，而且意思表示真实、自由、自愿，这也是作为有效的民事行为必备的，且最为重要的要件。但是意思自治的原则不适用于商法，自愿原则和意思自治原则在商事行为中受到更严格的限制。

（二）从行为主体要件来看：商事行为其主体必须有一方是商人，而且在很多的情况下，双方都为商人。而商人就是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商事行为，享有权利承担义务的人；而有效的民事行为其主体只要是具有相应的行为能力，也就是说它是一般主体。

（三）从行为的客体来看：商事行为其买卖的标的从立法上看是财货，但此财货应理解为有形的财货，也就是说无形财货就不能成为商事买卖行为的客体，如知识产权；而有效的民事行为则只要求标的是确定可能的，并且合法，其并不要求此标的为有形财货。

（四）行为的法定性来看：商事买卖行为其必须符合其经营业务的法律规定，即商事行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款，而不可超越此条款；而有效的民事买卖行为只要双方意思达成一致，法律没有明文禁止就可以进行买卖。

商事行为的法律特征

商事法律行为作为营利性营业活动，是民事法律行为的特例，其本质特征仅在于营利的性质。按照产法理论中的一般认识，商事法律行为的法律特征主要表现在以下几个方面：

第一 商行为是主体以营利为目的而从事的行为。

第二 商事法律行为是一种经营行为 ，对于证券交易等固有的基本商事行为，商法一般直接认定为经营行为。

第三 商事法律行为是连续性的行为。

第四 商事法律行为本质上具有商行为能力的主体从事的营利性。

商事行为是经营性行为对吗？

商事行为当然属于经营性行为。目前我国居民的收入可以分为劳动性收入，经营性收入，转移性收入，财产性收入。商事行为获得的收入应该是属于经营性收入。